Art. 1134 B.W. e.v. drukken de principiële contractvrijheid in ons recht uit. Contractsvrijheid in materiele zin betekent dat er een open susteem van contracten bestaat: men mag over alles contracteren wat geoorloofd is of wat niet dwingend door de wet geregeld is. In formele zin betekent het dat er geen vormvereisten zijn voor overeenkomsten, er is loutere consensualiteit.

Dit is niet het geval in het Romeinse recht. Zoals reeds gezegd is er daar geen sprake van een open systeem, maar is het afhankelijk van de actio’s die er aan verbonden zijn. De loutere consensualiteit is niet voldoende, zij stamt af van het kerkelijk recht. In materiele zin is er wel een vorm van contractsvrijheid door middel van de stipulatio’s, waarin men kon afspreken wat men wilde, en door de leer van de onbenoemde contracten.

In ons art. 1134 vinden we de term “strekt de partijen tot wet”. Deze terminologie is afkomstig van Domat, beïnvloed door de theologen, en berust op een foute vertaling van legem enim contractus dedit. Dit betekende dat de partijen die wilden afwijken van de normale aansprakelijkheidsregels, aan hun beding daarover verbonden waren. Legem (lex) is dan niet vertaald als wet, maar als beding.